Afin de résister à l’agression russe du 24 février, le président Zelenski fait appel aux volontaires étrangers pour qu’ils incorporent la Légion internationale ukrainienne (Légion UKR). Selon le gouvernement ukrainien, près de 20 000 personnes en provenance de 52 pays se sont portées volontaires[1]. Face à cet afflux, le ministère russe de la Défense annonce, le 3 mars 2022, que ces individus seraient poursuivis en tant que criminels pour leur participation aux hostilités[2]. Cette menace s’est concrétisée le 9 juin 2022, lorsqu’un tribunal de la République populaire de Donetsk (RPD) a condamné à mort deux Britanniques (Aiden Aslin et Shaun Pinner) et un Marocain (Saadoun Brahim) pour « mercenariat[3] ». Cette sentence a suscité une vive réaction en Occident[4]. Boris Johnson a fait part de sa consternation soulignant que Aslin et Pinner « servaient dans les forces armées ukrainiennes » et disposaient, à ce titre, du statut de « combattant »[5]. À ces deux qualificatifs — combattant et mercenaire — s’est ajouté un troisième : le 2 août 2022, la Cour suprême de Russie qualifie le régiment d’Azov d’« organisation terroriste » et donc ses membres de « terroristes ». Voir plus.
Les qualifications retenues — combattants, mercenaires et terroristes — ne sont pas neutres. En plus d’orienter le récit et de servir la propagande des acteurs, les termes renvoient à des statuts juridiques différents qui conditionnent les droits des volontaires étrangers en cas de capture. Partant de ce constat, ce texte met en évidence les raisons qui poussent les Occidentaux à insister sur le statut de « combattant » des volontaires étrangers en Ukraine, et au contraire, Moscou à maintenir qu’il s’agit de « mercenaires » voire de « terroristes ».
Le « combattant » : un statut assorti de protections et de garanties particulières
En droit international humanitaire (DIH), un « combattant » correspond au statut légal d’un individu ayant le droit de participer directement aux hostilités[6]. Il ressort de l’article 4 de la Convention de Genève (III) que toute personne qui est réputée faire partie des forces armées d’un des belligérants bénéficie de ce statut[7]. Cela inclut au premier chef les membres des forces armées régulières d’un État impliqué dans le conflit, mais aussi, dans certaines circonstances, les membres des milices, des corps de volontaires, des mouvements de résistance ou des civils prenant spontanément les armes contre l’ennemi. Pour que ces dernières catégories de personnes puissent être considérées comme « combattantes », il faut qu’elles : « appartiennent à une partie au conflit[8] », c’est-à-dire participe effectivement à l’effort de guerre d’une des parties au conflit ; soient munies d’un signe distinctif reconnaissable à distance ; possèdent une structure de commandement claire ; porte ouvertement les armes ; et respectent les règles du DIH[9]. L’objectif de ces conditions est de s’assurer que ces personnes se distinguent de la population civile, évitant ainsi que celle-ci ne devienne la cible d’attaques[10].
Des étrangers peuvent faire partie des forces armées régulières d’un autre pays, sans que cela fasse d’eux des mercenaires. En droit international, rien n’interdit au citoyen d’un État A de rejoindre l’armée d’un État B. D’ailleurs, plusieurs pays disposent, ou ont disposé, de légions dites « étrangères » : la France depuis 1831[11] ; l’Espagne depuis 1920 avec le « tercio de extranjeros » [12]; l’unité Mahal au sein de l’armée israélienne[13] ; les unités népalaises Gurkhas au sein de l’armée britannique[14]. Les forces armées des États-Unis sont également connues pour admettre des étrangers dans leurs rangs, dont la plupart s’engagent dans l’espoir d’obtenir un jour la citoyenneté[15].
Les modalités d’intégration de corps étrangers aux forces armées dépendent de la législation nationale[16]. En Ukraine, la question est réglée par le Décret présidentiel n° 248 du 10 juin 2016 portant sur l’approbation du Règlement sur le passage du service militaire dans les Forces armées de l’Ukraine pour les étrangers et les apatrides[17]. C’est ce décret qui a servi de base à la création de la Légion UKR le 27 février 2022[18]. Il prévoit que les étrangers se trouvant légalement sur le territoire ukrainien et ne possédant pas de casier judiciaire peuvent être admis au sein de l’armée dans le cadre d’une procédure volontaire[19]. Il précise également que ces étrangers sont « des militaires des forces armées ukrainiennes [20]». Ils font officiellement et effectivement partie de l’armée régulière de l’Ukraine. Ils sont pleinement assimilés et disposent exactement des mêmes droits, obligations et traitements que les soldats de nationalité ukrainienne. Ils sont des « combattants » au sens du droit international.
S’il est capturé par la partie adverse, un combattant jouit du statut de « prisonnier de guerre ». Ce dernier est assorti de protections et de garanties particulières détaillées dans la Convention de Genève (III) de 1949 ainsi que dans le Protocole additionnel (I) de 1977. Elles portent sur les conditions de captivité (logement, alimentation, habillement, hygiène, soins médicaux, communication avec les proches, etc.) et incluent également le droit d’être libéré et rapatrié à la fin des hostilités[21], mais aussi celui de ne pas être poursuivi pour avoir participé aux hostilités[22]. Cette « immunité » ne s’étend qu’aux actes licites de guerre. Concrètement, cela signifie qu’un combattant ne peut pas être inquiété du simple fait d’avoir porté les armes et d’avoir, dans le cadre du conflit, tué des soldats ou détruit des infrastructures militaires de la partie adverse. Il reste, en revanche, pénalement responsable des actes contrevenant au droit de la guerre qu’il aurait commis (violence contre les civils, exécution de prisonniers, torture) ainsi que des crimes de droit communs (vols par exemple) qu’il aurait commis en dehors de sa participation actives aux hostilités. Par contraste, une personne ne disposant pas du statut de combattant, et donc pas de celui de prisonnier de guerre, pourrait être jugée comme un criminel de droit commun y compris pour les actes licites de guerre entrepris durant le conflit.
Ainsi, en insistant sur le fait que les volontaires étrangers en Ukraine sont des combattants, les Occidentaux cherchent surtout à revendiquer le statut de prisonnier de guerre pour leurs citoyens partis se battre pour Kiev. Il s’agit de s’assurer que ceux-ci bénéficieront des garanties afférant à ce statut. En les qualifiant de « mercenaires » ou de « terroristes », Moscou entend, au contraire, les priver de ces protections.
Le « mercenaire » : la guerre par appât du gain
Dans un dictionnaire commun de langue française, la notion de mercenaire renvoie au « soldat qui sert à prix d’argent un gouvernement étranger », « qui ne travaille que pour un salaire [et] qui est inspiré par la seule considération du gain »[23]. Si cette définition restrictive ne suffit pas à rendre compte des multiples facettes du phénomène, elle a l’intérêt d’insister sur le critère de la motivation (l’appât du gain) qui est également essentiel en droit international[24]. L’article 47 § 2 du Protocole additionnel (I) aux Conventions de Genève précise, en effet, qu’un mercenaire est une personne « spécifiquement recrutée […] pour combattre dans un conflit armé [25]», qui « prend part aux hostilités essentiellement en vue d’obtenir un avantage personnel et à laquelle est effectivement promise […] une rémunération nettement supérieure à celle […] des combattants ayant un rang et une fonction analogues dans les forces armées de cette Partie [26]». Cette disposition spécifie, en outre, qu’un mercenaire est forcément un étranger — c’est-à-dire ni un ressortissant ni un résidant du pays pour lequel il combat[27] – et qu’il ne fait pas partie des forces armées d’une des parties au conflit ou d’un État tiers qui l’aurait envoyé en mission auprès d’un des belligérants[28].
Contrairement aux combattants, les mercenaires n’ont pas droit au statut de prisonnier de guerre s’ils sont capturés par l’ennemi[29]. Ils peuvent donc être poursuivis pénalement pour leur participation aux hostilités et être condamnés pour meurtre dans les cas où ils auraient tué des membres des forces adverses ou pour dommages matériels s’il s’avère qu’ils ont contribué à la destruction ou à l’endommagement d’objectifs militaires[30].
Au-delà des actions qu’ils ont menées dans le cadre des combats, certains pays criminalisent le fait d’être un mercenaire dans leur législation nationale. En France, par exemple, un mercenaire est passible d’une peine de prison de cinq ans et d’une amende pouvant s’élever à 75 000 EUR[31]. En Belgique, la peine encourue est de trois mois à deux ans[32]. Ces deux pays, comme 37 autres, sont parties à la Convention internationale contre le recrutement, l’utilisation, le financement et l’instruction de mercenaires adoptée le 4 décembre 1989[33]. Cette Convention impose aux États de criminaliser le mercenariat[34] et stipule qu’« un mercenaire […] commet une infraction au sens de la Convention [35]».
Bien qu’elle ne soit pas partie à ce traité, la Russie punit elle aussi cette activité sous la rubrique des « Crimes contre la paix et la sécurité de l’Humanité » de son Code pénal[36]. Ce dernier prévoit une peine d’emprisonnement de trois à sept ans. La République populaire de Donetsk (RPD) — État autoproclamé qui a finalement été incorporé à la Fédération de Russie à la suite du référendum de septembre 2022 — se dote de son propre Code pénal en septembre 2014[37]. L’article 430, qui porte sur le mercenariat, reproduit mot à mot la disposition équivalente du Code pénal russe. C’est notamment sur cette base que Aislin, Pinner et Brahim sont condamnés en juin 2022[38].
Le « terroriste » : le criminel… que ne reconnaît pas le droit international
À l’inverse du « combattant » et du « mercenaire », le droit international ne contient pas de définition claire et unanime de ce qu’est un « terroriste »[39]. Bien que le DIH interdise les attaques visant à répandre la terreur parmi la population civile[40] et que droit international demande aux États d’incriminer certains actes spécifiques — prise d’otage et détournement d’avion, par exemple[41] —, la définition du terrorisme reste, à l’heure actuelle, une question réglée par la législation nationale de chaque pays. Les États disposent, dès lors, d’une marge de manœuvre relativement importante pour qualifier une organisation et ses membres de « terroristes ».
En Russie, la question est réglée par l’article 205 du Code pénal qui parle d’actions « commises dans le but de porter atteinte à la sécurité publique, d’effrayer la population ou d’exercer une influence sur la prise de décision des organes gouvernementaux [42]». Sur cette base, la Cour suprême russe a annoncé, le 2 août 2022, qu’elle ajoutait le régiment d’Azov à la « Liste fédérale unifiée des organisations reconnues comme terroristes conformément à la loi ». La décision a pris un effet immédiat, mais ses motifs n’ont pas été publiés. Il est donc difficile de comprendre sur quels éléments factuels concrets la Cour s’est appuyée. Les médias, y compris occidentaux, sont revenus sur les racines néonazies du régiment d’Azov lors de sa création début 2014 en tant qu’organisation paramilitaire[43]. Intégrée à la Garde nationale ukrainienne en novembre de la même année, cette unité est présentée par Moscou comme l’épitome et la preuve de la nature « nazie » du pouvoir en place à Kiev[44].
La question se pose toutefois de savoir dans quelle mesure un État peut qualifier un organe ou un régiment militaire entier d’un autre pays et ses membres de « terroristes ». La Russie, il convient de souligner, n’est pas le premier pays à agir de la sorte. Le 15 avril 2019, les États-Unis ont inscrit le Corps des gardiens de la révolution islamique (GRI) — unité paramilitaire de la République d’Iran créée en 1979 et placée sous le commandement direct du Guide suprême — sur leur liste des organisations terroristes étrangères[45]. Une différence de taille existe néanmoins : alors que les États-Unis et l’Iran sont techniquement en paix ; la Russie et l’Ukraine sont en guerre et la décision de la Cour suprême est intervenue après le début des hostilités.
Qualifier l’ensemble des membres du régiment d’Azov de « terroriste » apparait, dès lors, comme une façon détournée de leur ôter les protections dont ils jouissent en tant que soldats d’une armée régulière, c’est-à-dire en tant que « combattants » et, par voie de conséquence, comme « prisonnier de guerre ». Pour rappel, en effet, ce statut ne leur octroie pas d’immunité pour les crimes de guerre et de droit commun qu’ils auraient commis pendant le conflit. Or, le fait d’appartenir à une organisation « terroriste » est un crime[46]. Concrètement, en Russie, les fondateurs et dirigeants du régiment d’Azov sont désormais passibles de peines allant de 15 à 20 ans de réclusion, tandis que ses membres ordinaires (y compris étrangers) risquent entre cinq et dix ans de prison[47]. Moscou cherche donc à s’octroyer une base juridique pour poursuivre les membres du régiment d’Azov pour leur participation aux hostilités, sans devoir établir que ceux-ci ont effectivement mené des attaques visant à répandre la terreur parmi la population civile.
Conclusion : la portée politique des qualifications juridiques
Depuis le début de la guerre, une certaine ambiguïté entoure le statut des étrangers qui se sont engagés auprès des forces ukrainiennes. L’afflux de volontaires a donné lieu à une joute verbale entre l’Ukraine et ses soutiens, qui insistent sur le statut de combattant de ces personnes, et la Russie, qui affirme qu’il s’agit de mercenaires, voire de terroristes pour les membres du régiment d’Azov. Comme ce texte l’a mis en évidence, des implications concrètes se cachent derrière ces termes. Il s’agit revendiquer ou d’accorder des droits pour les volontaires étrangers ou, au contraire, de les en priver. Être un « combattant » permet de bénéficier du statut de prisonnier de guerre en cas de capture tandis qu’un « mercenaire » et/ou un « terroriste » sont passibles de poursuites pénales.
Les qualifications ne sont pas non plus politiquement neutres. Le choix des termes participe à la construction d’un récit de légitimation et de délégitimation des acteurs du conflit. D’un côté, le narratif ukrainien évoque la mobilisation des milliers d’étrangers pour souligner le caractère « juste » de son combat tant sur la scène intérieure que la scène internationale. Ce récit permet de renforcer le moral des troupes qui se savent épaulées non seulement en matériel (à travers les livraisons constantes d’armes occidentales), mais aussi par des personnes prêtes à endosser leur cause au péril de leur vie. De l’autre côté, la Russie s’efforce de discréditer la mobilisation des combattants étrangers en insistant sur la dimension pécuniaire de leur engagement. La désignation de plusieurs combattants comme mercenaires peut servir de levier dans les négociations relatives aux échanges de prisonniers entre Kiev et Moscou. Elle reflète aussi une volonté, de la part du Kremlin, de dissuader la venue de combattants étrangers supplémentaires. Le fait de retenir le qualificatif de terroriste est aussi un moyen de nuire au crédit du bataillon Azov. Dans la perspective de Moscou, la démarche permet d’alimenter les thèses du Kremlin sur la nécessité de démilitariser et de « dénazifier » l’Ukraine.
Cette joute discursive renvoie à une logique de propagande qui vise donc à consolider l’adhésion aux yeux d’une des parties au conflit au détriment de l’autre. Cette instrumentalisation du droit comme outil politique témoigne du rôle, parfois sous-estimé, qu’il tient dans le cadre des conflits armés.
Auteur
Makahil Vercammen est assistant de recherche au GRIP et diplômé d’un master en Relations internationales à finalité sécurité, paix et conflits de l’Université libre de Bruxelles.
Crédit photo : Swedish volunteers in the Azov Battalion- Carl Ridderstråle via Wikimedia Commons
[1]. « Ukraine : environ 20 000 volontaires étrangers pour se battre contre la Russie, assure Kiev », Le Parisien, 6 mars 2022.
[2]. NUZOV Ilya, « Mercenary or Combatant? Ukraine’s International Legion of Territorial Defense under International Humanitarian Law », EJIL Talk!, 8 mars 2022.
[3]. HILL-CAWTHORNE Lawrence, « The Prosecution of British Fighters by Pro-Russian Separatists in Ukraine », EJIL Talk!, 14 juin 2022.
[4]. Aiden Aslin et Shaun Pinner et le Marocain Brahim Saadoun ont finalement été libérés dans le cadre d’un échange de prisonniers le 21 septembre 2022.
[5]. « Boris Johnson « consterné » par la condamnation à mort de deux Britanniques en Ukraine », RTL Info, 10 juin 2022.
[6]. Protocole additionnel (I) relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux, ouverte à signature le 8 juin 1977, entré en vigueur le 7 décembre 1978, Art. 43 § 2.
[7]. DAVID Éric, Principes de droit des conflits armés, 5e édition, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 475, § 2 285.
[8]. Convention de Genève (III) relative au traitement des prisonniers de guerre, ouverte à signature le 12 août 1949, entrée en vigueur le 21 octobre 1950, Art. 4 § 2.
[9]. Comité international de la croix rouge (CICR), « Commentaire de 1960 », Bases de données de Droit international humanitaire, p. 64.
[10]. Protocole additionnel (I), Art. 44 § 3.
[11]. « Histoire de la Légion étrangère », La légion étrangère, consulté le 19 décembre 2022.
[12]. « Normativa extranjeros », Ministerio de Defensa de España, consulté le 21 décembre 2022.
[13]. « À propos », Mahal, consulté le 19 décembre 2022.
[14]. CHAKYAN TANG Isaac, « The Latest in a Long Line: Ukraine’s International Legion and a History of Foreign Fighters », Harvard International Review, 2 septembre 2022.
[15]. « Le Magazine », Expat.com, consulté le 19 décembre 2022.
[16]. NUZOV Ilya, « Mercenary or Combatant? Ukraine’s International Legion of Territorial Defense under International Humanitarian Law », EJIL Talk!, 8 mars 2022.
[17]. Presidential Decree of Ukraine About approval of the Regulations on passing of military service in the Armed Forces of Ukraine foreigners and stateless persons of June 10 2016, n°248/2016, tel qu’amendé le 1er juillet 2022.
[18]. « Current events », The Presidential Office of Ukraine, consulté le 19 décembre 2022.
[19]. Presidential Decree of Ukraine n°248/2016, Art. 1 § 2.
[20]. Ibid., Art. 1 § 7.
[21]. Convention de Genève (III), Art. 118.
[22]. Voir notamment Médecins sans frontière, « Prisonnier de guerre », Dictionnaire pratique de droit international humanitaire, consulté le 19 décembre 2022.
[23]. « Mercenaire », Larousse, consulté le 19 décembre 2022.
[24]. SOMMARIO Emanuele, « The Status of Foreign Fighters under International Humanitarian Law », dans DE GUTTRY Andrea et al. (Edit.), Foreign Fighters under International Law and Beyond, Asser Press, 2016, p. 157.
[25]. Protocole additionnel (I), Art. 47 § 2 al. a).
[26]. Ibid., Art. 47 § 2 al. c).
[27]. Ibid., Art. 47 § 2 al. d).
[28]. Ibid., Art. 47 § 2 al. f).
[29]. CICR, Liste des règles coutumières du droit international humanitaire, Règle 108.
[30]. HEINSCH Robert, « Foreign Fighters and International Criminal Law », in DE GUTTRY Andrea et al. (dirs.), Foreign Fighters under International Law and Beyond, La Haye, TMC Asser Press, 2016, p. 165.
[31]. Assemblée nationale, Loi n° 2003-340 du 14 avril 2003 relative à la répression de l’activité de mercenaire (1), DEFX0200004L, 3 avril 2003, Art. 436-1.
[32]. Service public fédéral Justice, Loi de mise en conformité du droit belge avec la Convention internationale contre le recrutement, l’utilisation, le financement et l’instruction de mercenaires, adoptée à New York le 4 décembre 1989 (1), Moniteur belge, 22 avril 2003, Art. 3.
[33]. Convention internationale contre le recrutement, l’utilisation, le financement et l’instruction de mercenaires, ouverte à signature le 4 décembre 1989, entrée en vigueur le 20 octobre 2001.
[34]. Ibid., Art. 5.
[35]. Ibid., Art. 3 § 1.
[36]. Code pénal de la Fédération de Russie, Art. 359 § 3.
[37]. Code pénal de la République populaire de Donetsk, Publication officielle, n° DIN 28-1 du 19 août 2014.
[38]. Il convient de souligner qu’Aislin, Pinner et Brahim ont été aussi accusés de « participation à une organisation criminelle » (Art. 34 § 2 du Code pénal de la RPD) et d’« actions visant à prendre le pouvoir par la force » (Art. 323 du Code pénal de la RPD). C’est sur base de cette dernière charge qu’ils ont été condamnés à mort, le Code pénal de la RPD prévoyant que de telles actions « sont passibles […] en présence de circonstances aggravantes ou en temps de guerre, de la peine capitale ».
[39]. Conseil de l’Europe, Convention européenne pour la répression du terrorisme, Publication officielle, 27 janvier 1977 ; Assemblée générale des Nations unies, Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, Publication officielle, 9 décembre 1999 ; Assemblée générale des Nations unies, Convention internationale pour la répression des actes de terrorisme nucléaire, Publication officielle, 13 avril 2005.
[40]. Protocole additionnel (I), Art. 51 § 2.
[41]. La liste desdits traités est disponible sur Nations unies, Collections des traités, « Texte et état des conventions des Nations unies sur le terrorisme », consulté le 12 décembre 2022.
[42]. Code pénal de la Fédération de Russie, Art. 205 § 1.
[43]. MONACO Carla et HORN Alexandre, « Quelle est l’importance du régiment Azov, cette unité ukrainienne fondée par des proches de la mouvance néonazie ? », Libération, 8 mars 2022.
[44]. GRYNSZPAN Emmanuel, « Régiment Azov : la Russie classe le bataillon d’Ukraine comme organisation terroriste », Le Monde, 3 août 2022.
[45]. Bureau of Counterterrorism, « Foreign Terrorist Organizations », US Department of State, consulté le 19 décembre 2022.
[46]. Médecins sans frontières, « Terrorisme », Dictionnaire pratique du droit humanitaire, consulté le 14 décembre 2022.
[47]. Code pénal de la Fédération de Russie, Art. 205 § 3.
Crédit photo : Swedish volunteers in the Azov Battalion- Carl Ridderstråle via Wikimedia Commons
